Одним из наиболее распространенных на практике способов, позволяющих проверить деловые и профессиональные качества выбранного кандидата в деле, является испытание. Для работодателя важно понимать, кому, как и на какой срок, устанавливать испытание, что можно делать в период испытания, а что нет, и как уволить работника с неудовлетворительными результатами. Работнику, в свою очередь, необходимо знать, какие действия со стороны работодателя могут нарушить его права и какие есть способы защиты.
Отсутствие в договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытательного срока (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).
Условие об испытании может быть установлено соглашением сторон, однако обычно включение этого дополнительного условия в трудовой договор является инициативой работодателя (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). Работодатель использует испытательный срок с целью оценки деловых, личностных и профессиональных качеств работника, его соответствия поручаемой работе. Для работника испытание – это возможность проверить: подходит ему предложенная ему работа или нет.
Включение в трудовой договор условия об испытательном сроке происходит в момент его заключения вне зависимости от того, в какой момент трудовой договор вступает в силу. Внесение такого условия после подписания трудового договора будет неправомерным. Трудовое законодательство не предусматривает возможность оформления дополнительного соглашения об испытании работника после подписания трудового договора. Это соглашение может быть признано противоречащим нормам материального права и не подлежащим применению (Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 23.05.2011 N 33-1776).
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда (ст. ст. 22, 132 ТК РФ). Таким образом, установление в трудовом договоре более низкой оплаты труда (должностного оклада) для работника на период испытательного срока по сравнению с той, которую работник будет получать в случае успешного прохождения испытания, противоречит трудовому законодательству.
Первый вопрос, который должен задать себе каждый работодатель: кому можно установить испытательный срок, а кому нет?
Испытание при приеме на работу нельзя устанавливать лицам, определенным Трудовым кодексом РФ, иным лицам в случаях, предусмотренных иными федеральными законами, коллективным договором. Так, условие об испытательном сроке не включается в трудовые договоры с:
- лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
- беременными женщинами и женщинами, имеющими детей в возрасте до полутора лет (данное правило распространяется и на других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери – п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1);
- лицами, не достигшими возраста 18 лет;
- лицами, получившими среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающими на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;
- лицами, избранными на выборную должность на оплачиваемую работу;
- лицами, приглашенными на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
- лицами, заключающими трудовой договор на срок до двух месяцев;
- лицами, успешно завершившими ученичество и заключающими трудовой договор с работодателем, у которого они проходили обучение (ч. 1 ст. 207 ТК РФ);
- иными лицами (например, круг таких лиц может быть определен в коллективном договоре).
Таким образом, перечень лиц, закрепленный в Трудовом кодексе, не является исчерпывающим, и всегда следует принимать во внимание иные федеральные законы или коллективный договор, если он есть в организации.
Второй вопрос, который следует рассмотреть работодателю – срок испытания?
Предельные сроки испытания установлены Трудовым кодексом РФ:
- для работников, с которыми трудовой договор заключается на срок от 2 до 6 месяцев – 2 недели;
- для иных работников – 3 месяца;
- для руководителей организаций и их заместителей; главных бухгалтеров и их заместители; руководителей филиалов, представительств, иных обособленных структурных подразделений организации – 6 месяцев.
В срок испытания не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе (ч. 7 ст. 70 ТК РФ). К данным периодам, в частности, относятся:
- нахождения работника в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы или в отпуске в связи с обучением;
- выполнения государственных или общественных обязанностей;
- отсутствия работника на работе без уважительных причин (период прогула);
- простоя, если работник в период простоя отсутствовал на работе.
Время нахождения в командировке засчитывается в срок испытания, поскольку работник направляется в служебную командировку работодателем для работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции (Письмо Роструда от 25.04.2011 N 1081-6-1).
Вопрос о продлении срока испытания в пределах максимально допустимого срока не урегулирован.
С одной стороны, возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством Российской Федерации не предусмотрена (Письмо Роструда от 02.03.2011 N 520-6-1).
С другой стороны, условие об испытании является дополнительным условием (ч. 4 ст. 57 ТК РФ). Изменение дополнительных условий трудового договора происходит по соглашению сторон путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору (ст. 72). Вместе с тем, увеличение срока испытания в рамках предельно допустимого не ухудшает положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Соответственно, изменение условия об испытании, в частности, увеличение его срока в пределах максимально допустимого, путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору не противоречит трудовому законодательству.
С целью минимизации рисков рекомендуется предусматривать в трудовом договоре максимальный срок испытания, поскольку при необходимости у работодателя есть возможность его сократить с согласия работника (Письмо Роструда от 17.05.2011 N 1329-6-1).
Таким образом, предельные сроки испытания установлены Трудовым кодексом РФ. Вместе с тем, срок можно изменять, но только в определенных ТК РФ границах, выход за которые влечет нарушение трудового законодательства.
Третий вопрос, который может возникнуть на практике – можно ли переводить или перемещать, увольнять работника в период испытания, и какие правовые риски с этим связаны?
При перемещении работника срок испытания не изменяется и не прекращается, поскольку перемещение не влечет изменения определенных сторонами условий трудового договора, в том числе и работы, порученная при приеме.
В случае с переводом, условие об испытании не применяется. Так как цель испытания – проверка соответствия работника поручаемой работе, а при переводе поручаемая работа изменяется, и включается условие об испытании в трудовой договор только при его заключении, а перевод оформляется дополнительным соглашением, условие об испытании будет противоречить новым условиям, следовательно, не должно применяться. Вместе с тем, при переводе нельзя установить новое условие об испытании, поскольку, как было сказано ранее, трудовое законодательство не предусматривает возможность оформления дополнительного соглашения об испытании работника после подписания трудового договора.
Исключение составляет временный перевод работника без его согласия на срок до одного месяца. В этом случае течение срока испытания прерывается на период временного перевода.
Если работодатель сочтет, что результаты испытания неудовлетворительны, он имеет право до истечения испытательного срока расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня.
В уведомлении обязательно должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). Также работодатель должен иметь документальное подтверждение того, что работник не прошел испытание (например, докладные записки, заключения, справки).
Уволить работника, в том числе проходящего испытание, в период нахождения его в отпуске или на больничном неправомерно. В этом случае день увольнения надо перенести на первый день его выхода на работу (ст. 70, ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Однако если работник скрыл факт своей временной нетрудоспособности, то его увольнение в этот период по ч. 1 ст. 71 ТК РФ может быть признано законным (напр., Апелляционное определение Мосгорсуда от 14.06.2017 N 33-22721/2017).
Право на расторжение договора в трехдневный срок закреплено и за работником. Если в период испытания работник решит, что предложенная работа ему не подходит, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (ч. 4 ст. 71 ТК РФ).
На практике возможны случаи, когда работодатель, не зная о беременности будущей работницы, устанавливает ей испытательный срок, а затем увольняет ее как не справившуюся с испытанием. В данном случае работница будет восстановлена в должности. При этом доводы работодателя о том, что женщина при трудоустройстве не предупредила о беременности, суды не принимают во внимание, ссылаясь на п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 28.01.2014 N 1: увольнение беременной женщины по инициативе работодателя запрещается, отсутствие у работодателя сведений о ее беременности не является основанием для отказа в удовлетворении иска о восстановлении на работе, беременная, трудовой договор с которой расторгнут по инициативе работодателя, подлежит восстановлению на работе и в том случае, если к моменту рассмотрения в суде ее иска о восстановлении на работе беременность не сохранилась.
Кроме того, нельзя уволить в связи с непрохождением испытательного срока работницу, если она на момент трудоустройства не была беременна, а к моменту увольнения забеременела (ст. 81, 261 ТК РФ, Апелляционное определение Московского городского суда от 26.11.2014 N 33-26664/2014).
Таким образом, чтобы уволить работника, не справившегося с порученной ему работой в период испытания, необходимо:
- уведомить работника о намерении расторгнуть с ним трудовой договор в связи с неудовлетворительным результатом испытания не позднее 3 дней до даты расторжения;
- издать приказ о расторжении трудового договора и составить записку-расчет (приказ должен быть издан не позднее последнего дня испытания);
- внести записи о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания в трудовую книжку и личную карточку работника и выдать трудовую книжку работнику;
- произвести выплаты, полагающиеся работнику при расторжении трудового договора.
Несоблюдение процедуры влечет признание увольнения незаконным и восстановление работника на работе.
В случае, если работник успешно справился с испытанием, работодателю не требуется оформлять какие-либо документы: сотрудник продолжает работать на таких же условиях, как и при приеме на работу.
Если у Вас появились вопросы, не получается грамотно составить трудовой договор, или возник спор с работником, обращайтесь к нам, мы постараемся Вам помочь. Контакты или email.